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业内时评: 商品房中配建保障房的法律思考

中国建设报  作者:颜雪明   2013-09-11 17:25

[摘要] 在新建商品房中配建保障房是近年来地方政策的一大特色,保障房固然是目前我国最大的民生工程,但在商品房开发中“配建”,从法律角度来看,很多地方都有待商榷。

在新建商品房中配建保障房是近年来地方政策的一大特色,保障房固然是目前我国的民生工程,但在商品房开发中“配建”,从法律角度来看,很多地方都有待商榷。

细数北京等地最近一段时间以来的多个热门地块出让,有个共同的特点是:政府在土地出让环节,就限定新建商品房必须配建一定比例的保障房。在竞拍环节,当溢价率快要接近之前国土资源部所制定的50%红线时,就开始竞拍配建保障房面积。

随着中央政府要求加快保障房建设,各地政府纷纷出台了相关政策,业内关注的就是在商品房开发中配建保障房。从各地的已经出台的政策内容来看,商品房中配建保障房的比例为5%到10%不等。2010年,北京市曾提出,该年度北京新建商品房配建保障房的比例将由原先的15%上调至30%。

保障房固然是目前我国的民生工程,但在商品房开发中“配建”,从法律角度来看,很多地方都有待商榷。

一般情况下,商品房中“配建”的保障房都要无偿或者按照政府定价移交给政府。如果按商品房总量的10%来计算,一年6万亿元的商品房销售总额,保障房的市场价值就达到6000亿元。

有人认为,在建设用地使用权出让时规定配建比例,等于地价的一部分,所以相当于政府购买。如果是这样,政府何不直接从土地中拿出钱来购买?我国的土地使用权出让制度并不允许建成后以实物折抵出让金,土地使用权出让合同中,也没有以“配建保障房”折抵多少出让金的约定,所以不存在“实物出让金”的问题。

“以房易地”的观点本身,也是错误的。如果说企业算过帐,是自愿接受了这一合同条件,也是不成立的。高利贷也是自愿,为什么法律要禁止?高利贷还可以选甲选乙,而土地市场具有垄断性,出让方更是拥有强大公权力的“民事主体”。所以,这样的“合同条件”比高利贷更不公平。如果说土地出让合同中的“配建”是有对价的,只能是权力的对价,就是政府以其权力作为干股。

是否属于征收?对非国有财产的征收,有3个基本的法律要件:一是公共利益需要,二是遵循法定程序,三是给予足额补偿。社会保障用房是公共利益,毫无疑义,但征收必须按市场价格给予足额补偿,也就是说政府必须依照市价购买,这与目前的操作不符。而不以市场价补偿,法律上没有任何依据,自然也谈不到遵循法定程序了。

是否可以理解为企业的捐赠?捐赠的前提是企业自愿,并且接受捐赠的对象应当是公益组织。而当下的配建,是行政强制行为,政府以红头文件明文规定,不按比例配建和移交的,不办理一切开发手续、不办理产权登记。在这个背景下,哪里有自愿捐赠可言?

1988年4月28日,国务院发布过一个行政法规《禁止向企业摊派暂行条例》,指出“本条例所称摊派是指在法律、法规的规定之外,以任何方式要求企业提供财力、物力和人力的行为。”明确宣布“禁止任何国家机关、人民团体、部队、企业、事业单位和其他社会组织(以下统称单位)向企业摊派。”这个条例未见废止,现在还应当有效。配建保障房,可以说,就是在法律、法规的规定之外,要求企业提供财产的行为。

国家机器依靠税收以及国有资产运转。住房保障作为政府的重要责任,应当由各级政府从财政收入中开支。即使财政有困难,可以向人民举债,而不应该以国家强制力来摊派,配建保障房,表面上看由开发商承担了成本,实际上进入了房价,最终还是购房人买单。这实际上让买房人承担了政府的社会保障义务,让纳税人在正常税赋之外,又交了一道税。

商品房配建保障房这件事,实际上反映出政府法制的水平,考验着中国的宪法和法律,能否保护人民的财产权利神圣不受侵犯。我们决不照搬西方那一套,但自己制定的法律,自己总要遵守吧?民生保障的确是大工程,但再大也大不过法治,法治才是的民生工程。没有法治,民生就从根本上失去了保障。

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